01重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答發(fā)布時(shí)間：2022年12月28日為統(tǒng)一裁判尺度，指導(dǎo)川渝地區(qū)正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律、行政法規(guī)及司法解釋規(guī)定，結(jié)合川渝兩地審判實(shí)踐，制定本解答。

一、如何認(rèn)定是否屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目？

答：審查建設(shè)工程是否屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、國家發(fā)展和改革委員會(huì)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（2018年第16號令）、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）等相關(guān)規(guī)定確定。訂立合同時(shí)屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，但在起訴前屬于非必須招標(biāo)工程項(xiàng)目，可以認(rèn)定建設(shè)工程屬于非必須招標(biāo)工程項(xiàng)目。

二、裝飾裝修合同的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

答：裝飾裝修工程可以分為工業(yè)裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業(yè)裝飾裝修工程的承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的裝飾裝修合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的，不影響裝飾裝修合同的效力，但裝修活動(dòng)涉及變動(dòng)建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，或者法律、法規(guī)要求承包人應(yīng)具備相應(yīng)施工資質(zhì)的除外。通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應(yīng)為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應(yīng)為業(yè)主或者住宅使用人，建設(shè)單位為進(jìn)行成品房銷售而實(shí)施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

三、農(nóng)民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

答：農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規(guī)定的＂農(nóng)民自建低層住宅＂，承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的，不影響施工合同的效力。農(nóng)民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

四、承包人請求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人主張建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的，如何處理？

答：承包人請求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形分別予以處理：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其按照建設(shè)工程有關(guān)質(zhì)量缺陷責(zé)任、保修責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行處理。建設(shè)工程雖未竣工驗(yàn)收但發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒付工程價(jià)款或主張質(zhì)量缺陷責(zé)任的，人民法院不予支持，但發(fā)包人有證據(jù)證明地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在重大質(zhì)量問題的除外。建設(shè)工程完工后尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且發(fā)包人未擅自使用的，承包人請求發(fā)包人支付工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人抗辯的具體內(nèi)容分別作出處理：（一）以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒絕支付工程款，發(fā)包人舉證證明因承包人原因?qū)е鹿こ躺形催M(jìn)行竣工驗(yàn)收或申請司法鑒定確認(rèn)建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，人民法院予以支持；（二）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條之規(guī)定主張減少支付工程價(jià)款的，發(fā)包人能夠舉證證明應(yīng)當(dāng)減少的工程價(jià)款數(shù)額或者合理修復(fù)費(fèi)用的，人民法院可以從工程價(jià)款中予以扣除；（三）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條之規(guī)定主張承包人承擔(dān)違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失的，人民法院可告知發(fā)包人提起反訴。
五、當(dāng)事人請求以審計(jì)單位的審計(jì)意見作為確定工程造價(jià)依據(jù)的，如何處理？

答：建設(shè)工程施工合同未約定工程造價(jià)以審計(jì)單位的審計(jì)意見或者財(cái)政評審機(jī)構(gòu)作出的評審結(jié)論為準(zhǔn)，當(dāng)事人請求以審計(jì)單位作出的審計(jì)意見、財(cái)政評審機(jī)構(gòu)作出的評審結(jié)論作為確定工程造價(jià)依據(jù)的，人民法院不予支持。建設(shè)工程施工合同約定工程造價(jià)以審計(jì)意見為準(zhǔn)，但審計(jì)單位未能出具審計(jì)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)對審計(jì)單位未能出具審計(jì)意見的原因進(jìn)行審查，區(qū)分不同情形分別作出處理：（一）因承包人原因?qū)е挛茨芗皶r(shí)進(jìn)行審計(jì)的，如承包人未按照約定報(bào)送審計(jì)所需的竣工結(jié)算資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價(jià)的，人民法院不予支持；（二）因發(fā)包人原因?qū)е挛茨芗皶r(shí)進(jìn)行審計(jì)的，如發(fā)包人收到承包人報(bào)送的竣工結(jié)算資料后未及時(shí)提交審計(jì)或者未提交完整的審計(jì)資料等，可視為發(fā)包人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價(jià)的，人民法院予以支持；（三）因?qū)徲?jì)單位原因未及時(shí)出具審計(jì)意見的，人民法院可以函告審計(jì)單位在合理期間內(nèi)出具審計(jì)意見。審計(jì)單位未在合理期間內(nèi)出具審計(jì)意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價(jià)的，人民法院予以支持。

六、無效建設(shè)工程施工合同中約定的管理費(fèi)如何處理？

答：轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)已經(jīng)收取了管理費(fèi)，實(shí)際施工人以建設(shè)工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。未實(shí)際參與施工、組織管理協(xié)調(diào)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)請求實(shí)際施工人按照無效建設(shè)工程施工合同約定支付管理費(fèi)，人民法院不予支持。實(shí)際施工人請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付的工程款中包含管理費(fèi)的，對于管理費(fèi)部分不予支持。

七、建設(shè)工程施工合同約定工程造價(jià)以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，一方當(dāng)事人單方委托第三方出具的咨詢意見能否作為確定工程造價(jià)的依據(jù)？

答：建設(shè)工程施工合同約定工程造價(jià)以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，但未約定具體單位的，雙方當(dāng)事人共同委托第三方對結(jié)算資料進(jìn)行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據(jù)咨詢意見確定工程造價(jià)。一方當(dāng)事人單方委托第三方對預(yù)結(jié)算書等結(jié)算資料進(jìn)行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為確定工程造價(jià)的依據(jù)，但雙方當(dāng)事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況除外。

八、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同關(guān)系及其效力？

答：建筑施工企業(yè)將其自身承包的工程交由與其建立了勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)職工或者下屬分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理，利用建筑施工企業(yè)特定的生產(chǎn)資料完成工程施工，對相關(guān)經(jīng)營管理權(quán)以及利潤分配、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等事項(xiàng)達(dá)成合意的，屬于內(nèi)部承包。當(dāng)事人以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項(xiàng)規(guī)定主張合同無效的，人民法院不予支持。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合判斷是否屬于內(nèi)部承包：（一）內(nèi)部承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在管理與被管理的隸屬關(guān)系；（二）內(nèi)部承包人為個(gè)人的，如本企業(yè)職工或在冊項(xiàng)目經(jīng)理等，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系；（三）內(nèi)部承包人是否在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是否屬于職務(wù)行為；（四）施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員是否接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動(dòng)和聘用；（五）承包人組織項(xiàng)目施工所需的資金、技術(shù)、設(shè)備和人力等方面是否由建筑施工企業(yè)予以支持；（六）承包人與建筑施工企業(yè)是否共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

九、建設(shè)工程施工合同糾紛中實(shí)際施工人范圍如何確定？

答：實(shí)際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定無效的施工合同中，實(shí)際完成工程建設(shè)的主體。實(shí)際施工人身份的界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合最終實(shí)際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認(rèn)定。僅從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工、勞務(wù)班組不屬于實(shí)際施工人范疇，其依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。

十、實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人主張權(quán)利，將轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人作為共同被告，如何處理？

答：實(shí)際施工人向其合同相對方轉(zhuǎn)包人或者違法分包人主張合同權(quán)利，同時(shí)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。但多層轉(zhuǎn)包和多次分包關(guān)系中的實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。

十一、中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由拒絕簽約如何處理？

答：中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人拒絕簽約，其主張退還投標(biāo)保證金的，人民法院不予支持。招標(biāo)人無正當(dāng)理由拒絕簽約時(shí)構(gòu)成違約，沒有約定招標(biāo)人違約責(zé)任時(shí)，中標(biāo)人請求招標(biāo)人返還投標(biāo)保證金并參照投標(biāo)保證金數(shù)額賠償損失的，人民法院予以支持。中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時(shí)提出背離招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的附加條件，視為拒絕簽約。

十二、非必須招標(biāo)工程項(xiàng)目進(jìn)行了招標(biāo)程序，但在招標(biāo)開始前，雙方進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并訂立合同的效力如何認(rèn)定？

答：在非必須招標(biāo)項(xiàng)目中，當(dāng)事人選擇通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束和調(diào)整，中標(biāo)前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判并簽訂合同，屬于＂先定后招＂實(shí)質(zhì)性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

十三、建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價(jià)款進(jìn)行調(diào)整如何處理？

答：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用內(nèi)，按照合同約定執(zhí)行，一方當(dāng)事人請求對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定并依據(jù)鑒定結(jié)論結(jié)算的，人民法院不予支持。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價(jià)款予以調(diào)整的，如果合同對工程價(jià)款調(diào)整的計(jì)算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當(dāng)事人協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對變更部分予以結(jié)算，無法參照合同約定結(jié)算可以參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；涉及新材料、新工藝等在建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中沒有規(guī)定的項(xiàng)目，可根據(jù)市場行情據(jù)實(shí)結(jié)算。

十四、建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，在履行過程中主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人請求對工程價(jià)款進(jìn)行調(diào)整如何處理？

答：固定價(jià)施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價(jià)影響較大的主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險(xiǎn)范圍，合同對建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整計(jì)算方法有約定的，依照其約定調(diào)整；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人請求調(diào)整工程價(jià)款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規(guī)定處理。因承包人原因致使工期或建筑材料供應(yīng)時(shí)間延誤導(dǎo)致的建材價(jià)格變化風(fēng)險(xiǎn)由承包人承擔(dān)，承包人要求調(diào)整工程價(jià)款的，人民法院不予支持。固定價(jià)合同中約定承包人承擔(dān)無限風(fēng)險(xiǎn)、所有風(fēng)險(xiǎn)或者類似未明確風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容和風(fēng)險(xiǎn)范圍的條款，對雙方?jīng)]有約束力。

十五、約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結(jié)算？

答：建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款的，可以采用＂價(jià)款比例法＂的方式，由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個(gè)工程的比例，再用合同約定的固定總價(jià)乘以該比例確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價(jià)款。
十六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)何時(shí)起算？

答：建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起計(jì)算，當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明，承包人請求依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定確定應(yīng)付工程款時(shí)間，人民法院予以支持。

十七、建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

答：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，行使主體應(yīng)限定為與發(fā)包人形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系的承包人，建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人主張對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

02湖南省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

發(fā)布時(shí)間：2022年11月17日為解決全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的疑難問題，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》等相關(guān)法律規(guī)定，湖南省高級人民法院制定印發(fā)了《湖南省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

一、建設(shè)工程施工合同糾紛案件專屬管轄的范圍應(yīng)如何理解？

下列案件，由建設(shè)工程所在地人民法院管轄：（一）建設(shè)工程施工合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛，建設(shè)工程分包合同糾紛及建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛；（二）建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛。（三）工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生的糾紛。（四）建設(shè)工程總承包合同糾紛。

二、建設(shè)工程施工合同中仲裁條款涉及管轄等相關(guān)問題應(yīng)如何認(rèn)定？
發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中約定仲裁條款的，除非實(shí)際施工人表示認(rèn)可或表示受發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款約束，否則仲裁條款僅對合同雙方具有約束力。實(shí)際施工人、合法分包人起訴承包人或直接起訴發(fā)包人的，人民法院應(yīng)當(dāng)審理。如果本案訴訟需要以發(fā)包人與承包人之間的仲裁結(jié)果作為依據(jù)的，可中止審理，待仲裁程序結(jié)束后再恢復(fù)審理。人民法院對已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條之規(guī)定予以認(rèn)定。實(shí)際施工人、合法分包人與承包人約定了仲裁條款，又以發(fā)包人為被告提起訴訟的，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。實(shí)際施工人、合法分包人與承包人之間的仲裁已終結(jié)后，又起訴發(fā)包人的（包含發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中亦約定了仲裁條款情形），人民法院應(yīng)當(dāng)審理。

三、未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？

當(dāng)事人以建設(shè)工程未經(jīng)招投標(biāo)程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定及國家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）的相關(guān)規(guī)定必須招標(biāo)的項(xiàng)目外，不予支持。

四、簽訂中標(biāo)通知書后未正式簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)合同是否成立？

招投標(biāo)過程中承包人與發(fā)包人簽訂中標(biāo)通知書，承包人或發(fā)包人拒絕與對方簽訂正式建設(shè)工程施工合同文本的，此時(shí)應(yīng)視為雙方之間建設(shè)工程施工合同本約合同成立。

五、發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證及建設(shè)工程施工許可證時(shí)如何認(rèn)定合同效力？

存在多次訴訟，發(fā)包人在本次起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)的，可以認(rèn)定建設(shè)工程施工合同有效。

六、發(fā)包人與承包人之間的承包合同無效是否必然導(dǎo)致分包合同也無效？

發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，不必然導(dǎo)致分包合同無效。若承包人將部分工程分包給有資質(zhì)的施工方，則分包合同有效，除非案涉工程本身存在違法性，如未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程用地規(guī)劃許可證、案涉工程被認(rèn)定為違法建筑等情形。
七、如何確定“黑白合同”中作為結(jié)算依據(jù)的合同？
中標(biāo)合同有效，以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。中標(biāo)合同與其他合同均無效的，以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。無法區(qū)分實(shí)際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)。招標(biāo)人與中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的，應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。但因客觀情況發(fā)生了招投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另訂施工合同的除外。

八、當(dāng)事人已達(dá)成結(jié)算協(xié)議后又以合同無效反悔應(yīng)如何處理？

當(dāng)事人就建設(shè)工程價(jià)款自行達(dá)成結(jié)算協(xié)議后，又以建設(shè)工程施工合同無效為由，否定結(jié)算協(xié)議確定的工程價(jià)款的，不予支持。

九、發(fā)包人可否參照無效合同約定要求支付工程款？

建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定請求對承包人進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。

十、建設(shè)工程施工合同無效，但該建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人無法舉證證明實(shí)際損失的情況下，可否參照合同的約定計(jì)算損失？

建設(shè)工程施工合同無效，但該建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人無法舉證證明實(shí)際損失的情況下，可參照合同關(guān)于質(zhì)量、工期、進(jìn)度款支付等索賠條款的約定計(jì)算損失。

十一、建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人之間約定的管理費(fèi)如何處理？

建設(shè)工程施工合同無效，合同約定的管理費(fèi)原則上不予支持。當(dāng)事人主張的，法院可以根據(jù)合同系借用資質(zhì)或轉(zhuǎn)包、違法分包等不同類型，結(jié)合出借資質(zhì)人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否履行管理職責(zé)因素予以適當(dāng)支持，一般不宜超過總工程款的3%。

十二、合同均無效情形中總包合同與轉(zhuǎn)包、違法分包合同關(guān)于工程款的差額應(yīng)如何處理。

建設(shè)工程施工合同均無效情形中，承包合同高于轉(zhuǎn)包、違法分包合同的工程款差額的性質(zhì)屬非法利益，轉(zhuǎn)包、違法分包人與實(shí)際施工人按轉(zhuǎn)包、違法分包合同結(jié)算后又以承包合同向發(fā)包人主張支付工程款，發(fā)包人對超出部分的工程款提出不予支付抗辯的，人民法院應(yīng)綜合合同履行情況、施工工程內(nèi)容及行業(yè)慣例等情形予以調(diào)整，一般不宜超過差額部分工程款的8%（包含稅金、管理費(fèi)在內(nèi)）。但發(fā)包人明知且認(rèn)可的，該抗辯不能成立。

十三、當(dāng)事人約定以行政審計(jì)、財(cái)政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)，一方以審計(jì)、財(cái)政評審結(jié)論不真實(shí)、客觀要求重新鑒定如何處理？審計(jì)部門明確表示無法審計(jì)或拖延審計(jì)如何處理？

當(dāng)事人約定以行政審計(jì)、財(cái)政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按約定處理。當(dāng)事人有證據(jù)證明審計(jì)結(jié)論不真實(shí)、客觀，法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人補(bǔ)充鑒定、重新鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法對爭議事實(shí)做出認(rèn)定。行政審計(jì)或財(cái)政評審部門明確表示無法進(jìn)行審計(jì)，或在約定期限及合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未出具審計(jì)結(jié)論，當(dāng)事人就工程價(jià)款結(jié)算無法達(dá)成一致申請司法審計(jì)鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。

十四、借款預(yù)支工程款應(yīng)如何處理？

建設(shè)工程施工合同履行過程中，當(dāng)事人出具借條預(yù)支工程進(jìn)度款，發(fā)包人或承包人在結(jié)算工程價(jià)款過程中主張抵扣借款本金及利息的，應(yīng)當(dāng)一并處理。

十五、以房抵債協(xié)議在結(jié)算中應(yīng)如何處理？

工程款結(jié)算中，發(fā)包人與承包人約定以承包人建設(shè)的房屋抵沖工程價(jià)款的，在案件結(jié)算中應(yīng)一并予以處理。除非承包人能夠證明存在發(fā)包人拒絕履行以房抵債義務(wù)或其他履行障礙情形。十六、發(fā)包方以承包方未開具發(fā)票拒絕支付工程款應(yīng)如何處理？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，人民法院不予支持。當(dāng)事人另有明確約定的除外。承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以要求承包人開具發(fā)票為由提起反訴的，人民法院可以一并審理。

十七、建設(shè)工程施工合同無效，欠付工程款的逾期利息應(yīng)如何認(rèn)定？

建設(shè)工程施工合同無效，因欠付工程款產(chǎn)生的損失一般應(yīng)認(rèn)定為資金占用損失，資金占用費(fèi)應(yīng)以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率為計(jì)算依據(jù)，但當(dāng)事人能夠證明其資金占用損失高于全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率的，可以結(jié)合過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素予以適當(dāng)調(diào)整。

十八、發(fā)包人認(rèn)為建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，要求司法鑒定的，應(yīng)達(dá)到何種證明程度？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十四條明確了針對建筑地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承包人應(yīng)承擔(dān)更重的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，故在訴訟中，承包人向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人以地基基礎(chǔ)或主體結(jié)構(gòu)存在嚴(yán)重質(zhì)量問題抗辯不支付工程款，并要求進(jìn)行質(zhì)量鑒定的，發(fā)包人應(yīng)提供初步證據(jù)予以證明。

十九、如何理解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十七條裝飾裝修工程承包人主張優(yōu)先權(quán)應(yīng)具備的折價(jià)或者拍賣條件？

裝飾裝修的承包人就建設(shè)工程價(jià)款主張優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)具備折價(jià)或者拍賣條件，應(yīng)理解為裝飾裝修的承包人就建設(shè)工程價(jià)款主張優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí)應(yīng)舉證證明案涉裝飾裝修工程可單獨(dú)評估且與其他工程一并拍賣。

二十、建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否隨之轉(zhuǎn)讓？建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)所設(shè)立的立法本意系解決拖欠工程款問題，以推動(dòng)承包人價(jià)款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，具有從屬性，不具有人身屬性，故承包人將建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

二十一、行使優(yōu)先受償權(quán)的方式應(yīng)如何認(rèn)定？

承包人有證據(jù)證明以發(fā)函、與發(fā)包人協(xié)議折價(jià)或申請參與對建設(shè)工程變價(jià)分配等方式行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予認(rèn)可。

二十二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)可否通過調(diào)解確認(rèn)？

以調(diào)解方式確認(rèn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，符合法律規(guī)定的，法院可以確認(rèn)，但為了防止虛假訴訟、損害案外人利益等情況，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)體審查，重點(diǎn)審查建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體、行使期限、行使方式、工程款債權(quán)的范圍等實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)是否符合法律規(guī)定，尤其要審查是否存在當(dāng)事人虛增工程款數(shù)額、偽造竣工記錄、偽造付款期限、偽造行使時(shí)間等情形。未經(jīng)實(shí)體審查或者經(jīng)審查不符合建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使條件的，不予出具調(diào)解書。

二十三、掛靠人直接起訴發(fā)包人應(yīng)如何處理？

借用資質(zhì)的實(shí)際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上按以下兩種情形處理：（一）發(fā)包人明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)而未提出異議的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規(guī)定處理，實(shí)際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。（二）發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，實(shí)際施工人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權(quán)。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。

二十四、層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任如何認(rèn)定？

實(shí)際施工人向?qū)訉愚D(zhuǎn)包人或?qū)訉臃职酥鲝埥o付工程價(jià)款，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人能夠證明已經(jīng)付清工程價(jià)款的，其前手轉(zhuǎn)包人或違法分包人一般不再承擔(dān)給付責(zé)任。

二十五、發(fā)包人應(yīng)否承擔(dān)工傷賠償責(zé)任？

發(fā)包人將建設(shè)工程承包給符合資質(zhì)的承包人，發(fā)包人不承擔(dān)責(zé)任，但對合法承包人的轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為予以明確認(rèn)可的，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人將建設(shè)工程承包給無資質(zhì)的承包人，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人在對外墊付賠償款后，有權(quán)向無資質(zhì)的承包人、實(shí)際用工人或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的合法承包人進(jìn)行追償。將工程轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的合法承包人對工傷賠償應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，且有權(quán)向?qū)嶋H用工人進(jìn)行追償。

二十六、合法分包的情況下，完成建設(shè)工程施工分包合同項(xiàng)下內(nèi)容的分包人可否直接起訴發(fā)包人？

合法分包的情況下，實(shí)際完成建設(shè)工程施工分包合同項(xiàng)下內(nèi)容的分包人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定起訴發(fā)包人。

二十七、約定的罰款條款的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人對承包人的違約行為處以罰款的，應(yīng)定性為違約金條款，當(dāng)事人申請調(diào)整的，根據(jù)民法典第五百八十五條規(guī)定予以處理。

二十八、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》出臺后措辭方面有何需要注意的問題？

不再使用“非法轉(zhuǎn)包”、“肢解分包”措辭，改為“轉(zhuǎn)包”、“支解分包”。

二十九、本解答僅供湖南省內(nèi)各級法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件作為參考，在裁判文書“本院認(rèn)為”部分具體分析法律適用理由時(shí)可根據(jù)本解答的相關(guān)意見進(jìn)行說理，但不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引。

03山東高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

發(fā)布時(shí)間：2020年11月4日為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，現(xiàn)就有關(guān)問題解答如下：

一、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，實(shí)際施工人如何認(rèn)定？

實(shí)際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的施工主體，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當(dāng)事人以實(shí)際施工人身份主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)對其實(shí)際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實(shí)進(jìn)行舉證。

二、當(dāng)事人主張以訴前達(dá)成的結(jié)算協(xié)議作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，如何審查處理？

當(dāng)事人訴前達(dá)成結(jié)算協(xié)議，經(jīng)審查協(xié)議有效的，應(yīng)當(dāng)以結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。對結(jié)算協(xié)議及其效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查是否為當(dāng)事人真實(shí)意思表示：1. 雙方共同簽字蓋章的結(jié)算協(xié)議，一方僅以對方存在欺詐、脅迫等行為否認(rèn)結(jié)算協(xié)議效力，沒有充分證據(jù)證明的，不予支持；2. 雙方訴前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對工程造價(jià)出具咨詢意見或者接收造價(jià)報(bào)告但未達(dá)成書面結(jié)算協(xié)議，一方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，不能認(rèn)定為結(jié)算協(xié)議；3. 存在多份結(jié)算協(xié)議的，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人雙方的主XXX舉證，確定當(dāng)事人真實(shí)意思表示。

三、政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，如何處理？

政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理；但發(fā)包人故意遲延提交審計(jì)或妨礙審計(jì)條件成就，以及行政審計(jì)、財(cái)政評審部門明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或無正當(dāng)理由超出合同約定的審計(jì)期限三個(gè)月，仍未作出審計(jì)結(jié)論、評審意見的，當(dāng)事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

四、建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款按照固定總價(jià)結(jié)算，當(dāng)事人主張施工范圍、工程量增減的，如何處理？

合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，實(shí)際施工未超出約定施工范圍的，應(yīng)當(dāng)適用固定價(jià)結(jié)算。當(dāng)事人主張施工范圍增減的，按照以下情形分別處理：1. 合同有約定的，按照合同約定對增減的工程量進(jìn)行結(jié)算；2. 合同沒有約定的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對工程量增減部分予以單獨(dú)結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；3. 工程尚未完工的，合同約定固定總價(jià)，承包人要求支付工程款的，對于能夠確定已完工工程占合同約定施工范圍比例的工程，應(yīng)以合同約定的固定價(jià)為基礎(chǔ)按比例折算；無法確定已完工比例的，雙方對工程造價(jià)有爭議的，可將爭議部分工程造價(jià)委托鑒定。主張工程量增減的當(dāng)事人，對工程量增減是否存在、實(shí)際數(shù)量及價(jià)款承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、當(dāng)事人申請對工程造價(jià)、工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等進(jìn)行鑒定的，如何審查？

當(dāng)事人就建設(shè)工程造價(jià)、工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等事實(shí)發(fā)生爭議，申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)審查申請鑒定的事項(xiàng)與爭議事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，判斷鑒定的必要性。具有下列情形之一，且沒有相反證據(jù)予以反駁或者推翻的，不予準(zhǔn)許：1. 當(dāng)事人對申請鑒定的爭議事項(xiàng)已達(dá)成協(xié)議的；2. 當(dāng)事人對申請鑒定的爭議事項(xiàng)已共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員出具咨詢意見且雙方明示接受該咨詢意見的；3. 當(dāng)事人約定工程價(jià)款的結(jié)算以行政審計(jì)、財(cái)政評審等第三方結(jié)論作為依據(jù)的（但發(fā)包人故意遲延提交審計(jì)或妨礙審計(jì)條件成就，以及第三方明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或者無正當(dāng)理由超出合同約定的審計(jì)期限三個(gè)月仍未作出審計(jì)結(jié)論、評審意見等的除外）；4. 當(dāng)事人約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，未超出約定施工范圍的；5. 其他足以認(rèn)定鑒定申請所涉爭議事項(xiàng)的情形。

六、如何組織對建設(shè)工程鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證和審查？

鑒定意見應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，可由當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人的資質(zhì)、鑒定范圍是否準(zhǔn)確、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學(xué)、鑒定意見是否存在錯(cuò)漏等發(fā)表質(zhì)證意見。具有下列情形之一的，鑒定意見不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)：1. 鑒定人員與一方當(dāng)事人存在利害關(guān)系，影響鑒定的公正性的；2. 鑒定人員未實(shí)際參與鑒定，僅在鑒定報(bào)告上署名的；3. 經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的；4. 其他不應(yīng)采信的情形。

七、當(dāng)事人對工程量、已付工程款、工程質(zhì)量等有爭議的，一般應(yīng)當(dāng)審查哪些證據(jù)？

當(dāng)事人對工程量有爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)招投標(biāo)文件、合同等施工前約定，由承包人對工程量清單、簽證、圖紙、會(huì)議紀(jì)要、往來函件、交付驗(yàn)收記錄等施工過程中產(chǎn)生的文件以及施工后形成的結(jié)算報(bào)告等進(jìn)行舉證；發(fā)包人有異議或主張存在甩項(xiàng)、減項(xiàng)、工程未完工等情形的，應(yīng)提供相應(yīng)簽證、會(huì)議記錄、交接記錄等進(jìn)行證明。當(dāng)事人對已付工程款及其他應(yīng)扣款項(xiàng)有爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)收付款憑證、領(lǐng)款單、取款記錄、領(lǐng)款人授權(quán)文件等證據(jù)，結(jié)合合同約定，收款人是否是合同相對人、是否具有表見代理情形，以及當(dāng)事人之間的付款習(xí)慣等進(jìn)行審查，確定款項(xiàng)是否為已付款。當(dāng)事人對工程質(zhì)量有爭議的，應(yīng)結(jié)合圖紙和說明、圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底相關(guān)材料、承包人提供的工程材料、工程質(zhì)量檢驗(yàn)文件、交工驗(yàn)收報(bào)告、現(xiàn)場勘查記錄、工程移交記錄、發(fā)包人擬使用涉案工程的通知、發(fā)包人實(shí)際使用工程的照片、視頻等證據(jù)審查。

八、承包人起訴主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由提出抗辯的，如何處理？

發(fā)包人就工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況處理。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，承包人主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持，確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期內(nèi)的保修責(zé)任和合理使用期內(nèi)的損害賠償責(zé)任。

九、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？

承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用損失的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人釋明，發(fā)包人提起反訴的，與本訴一并審理。

十、承包人主張工程款，發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為由提出抗辯的，如何處理？

支付工程款義務(wù)和開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，不具有對等關(guān)系。發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款的，一般不予支持；雙方明確約定以承包人開具發(fā)票作為支付工程款條件的，可以明確承包人具有向發(fā)包人開具發(fā)票的義務(wù)。

十一、因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人主張違約責(zé)任或賠償損失的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同有效，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任；承包人請求對違約金予以調(diào)整的，應(yīng)根據(jù)合同約定，綜合考慮承包人的過錯(cuò)，履行合同預(yù)期利益、發(fā)包人實(shí)際損失等，確定違約金的數(shù)額。建設(shè)工程施工合同無效，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人主張賠償損失的，由發(fā)包人舉證證明因工期延誤導(dǎo)致的實(shí)際損失。

十二、因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝ā⒕徑?，承包人主張停窩工損失的，如何處理？

因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝ā⒕徑ǎ邪酥鲝埻８C工損失的，應(yīng)當(dāng)舉證證明；對計(jì)算停窩工損失的期間，應(yīng)當(dāng)綜合雙方履行情況合理確定。對承包人未采取措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，擴(kuò)大部分的損失不予支持。

十三、建設(shè)工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，應(yīng)按照具體約定內(nèi)容，對罰款的性質(zhì)作出區(qū)分：1. 建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、工程質(zhì)量缺陷或未達(dá)到合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款。2. 建設(shè)工程施工合同約定對承包人實(shí)施除履行合同義務(wù)之外的行為進(jìn)行罰款的，不予支持。

十四、建設(shè)工程施工合同有效，發(fā)包人逾期支付工程款，承包人同時(shí)主張逾期付款違約金和利息的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同對發(fā)包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時(shí)主張逾期付款違約金和利息的，應(yīng)予支持。但發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實(shí)際損失，請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以確定。

十五、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同后分包、轉(zhuǎn)包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實(shí)際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價(jià)款？

沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工，實(shí)際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價(jià)款。

04山東高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

發(fā)布時(shí)間：2020年11月4日為妥善審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，統(tǒng)一裁判尺度，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，經(jīng)山東高院民一庭法官會(huì)議研究，就相關(guān)問題解答如下：

一、施工合同無效，當(dāng)事人主張參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，如何處理？

施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以將合同中關(guān)于工程價(jià)款、付款時(shí)間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、質(zhì)保金等約定條款作為折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。

二、施工合同無效，當(dāng)事人主張以另行簽訂的結(jié)算協(xié)議作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)，如何處理？

當(dāng)事人在施工合同之外簽訂的結(jié)算協(xié)議具有獨(dú)立性，施工合同的效力不影響結(jié)算協(xié)議的效力，結(jié)算協(xié)議可以作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。

三、欠付工程款利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)如何確定？

當(dāng)事人對欠付工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，但不得超過民間借貸的最高保護(hù)利率。沒有約定的，對于2019年8月19日以前的利息，按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算；對于2019年8月20日以后的利息，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR）計(jì)算。

四、項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義實(shí)施確認(rèn)工程量、簽訂買賣合同或租賃合同、對外借款等行為，效力如何認(rèn)定？

承包人對項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)不明，或者項(xiàng)目經(jīng)理在承包人授權(quán)范圍外從事的相關(guān)行為，應(yīng)當(dāng)適用表見代理的法律規(guī)定，審查承包人是否對項(xiàng)目經(jīng)理行為承擔(dān)民事責(zé)任。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。對于項(xiàng)目經(jīng)理確認(rèn)工程量的行為，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，但承包人明確項(xiàng)目經(jīng)理無確認(rèn)工程量的授權(quán)，且發(fā)包人明知的除外。對于簽訂買賣、租賃合同的行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合購買材料或租賃設(shè)備的品類、用途、交貨地點(diǎn)，是否用于涉案工程以及施工合同履行習(xí)慣，相對方是否善意等情況，認(rèn)定是否由承包人承擔(dān)責(zé)任。對于對外借款行為效力的認(rèn)定要從嚴(yán)掌握，應(yīng)當(dāng)對借款流向、用途以及出借人是否善意等事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并結(jié)合承包人與項(xiàng)目經(jīng)理之間關(guān)于涉案工程的資金投入、結(jié)算方式等約定，綜合認(rèn)定是否由承包人承擔(dān)還款責(zé)任。

五、借用資質(zhì)的施工人直接向發(fā)包人主張工程款，如何處理？通常情況下，借用資質(zhì)的施工人只有在出借資質(zhì)人怠于履行權(quán)利時(shí)，才能提起代位權(quán)訴訟。但發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實(shí)存在的，借用資質(zhì)的施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

六、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條中“發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額”如何查明處理？

發(fā)包人主張已經(jīng)與承包人進(jìn)行結(jié)算的，由發(fā)包人承擔(dān)舉證證明責(zé)任。發(fā)包人未與承包人進(jìn)行結(jié)算的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)舉證證明已付工程款數(shù)額，人民法院根據(jù)實(shí)際施工人的施工量占總工程量的比重、已付款項(xiàng)涵蓋的范圍、轉(zhuǎn)包或者違法分包的情形等具體情況合理分配舉證證明責(zé)任，并根據(jù)查明的欠付工程款數(shù)額作出判決。

七、施工班組以實(shí)際施工人身份主張權(quán)利，如何處理？

建設(shè)工程承包人與其雇傭的施工班組之間是勞務(wù)合同法律關(guān)系，施工班組不屬于法律意義上的實(shí)際施工人。

八、在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實(shí)際施工人主張各轉(zhuǎn)包人或者違法分包人均承擔(dān)付款責(zé)任，如何處理？

在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實(shí)際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對工程欠款承擔(dān)付款責(zé)任。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，為查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款的數(shù)額，人民法院可以追加與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人。

九、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十三條中“雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束”，如何理解適用？

當(dāng)事人對工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)共同確認(rèn)形成結(jié)算文件。當(dāng)事人僅以在訴訟前共同與咨詢機(jī)構(gòu)簽訂工程造價(jià)咨詢合同或者接收工程造價(jià)報(bào)告為由，主張將造價(jià)報(bào)告作為結(jié)算依據(jù)的，不予支持。

十、施工合同無效，承包人主張對涉案工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，如何處理？

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不受施工合同效力的影響，施工合同無效，承包人仍可享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

十一、承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間如何確定？

行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。當(dāng)事人對應(yīng)付款時(shí)間有明確約定的，按照當(dāng)事人約定。無明確約定的，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定審查處理。

十二、工程款債權(quán)的受讓人主張對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)一并受讓，如何處理？

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，屬于從屬性權(quán)利，承包人將建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

十三、因農(nóng)村自建住宅引發(fā)的工程價(jià)款、工程質(zhì)量等糾紛如何處理？

承建農(nóng)村三層（含三層以上）房屋，不屬于農(nóng)民自建低層住宅，依法應(yīng)納入《中華人民共和國建筑法》的調(diào)整范圍，施工合同性質(zhì)屬于農(nóng)村建設(shè)施工合同，施工質(zhì)量受《中華人民共和國建筑法》調(diào)整。

05江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答
發(fā)布時(shí)間：2018年6月28日2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會(huì)，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進(jìn)行了專題討論。近年來，隨著建筑業(yè)改革不斷推進(jìn)，新型建設(shè)工程合同糾紛不斷涌現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復(fù)雜問題。為公正、規(guī)范地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法維護(hù)健康有序的建筑市場環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）等相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本解答：

一、建設(shè)工程合同案件的管轄
1. 建設(shè)工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28規(guī)定建設(shè)工程施工合同案件按照不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO(shè)工程施工合同糾紛”還包括建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛。尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛，以及達(dá)成結(jié)算協(xié)議的建設(shè)工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生糾紛的，由于該債權(quán)源于建設(shè)工程施工合同，按建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設(shè)工程施工合同效力

2. 商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何認(rèn)定？

當(dāng)事人以商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目外，不予支持。（備注：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。國家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目包括：（一）使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。國家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年 6月 6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級通用機(jī)場等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（五）城市軌道交通等城建項(xiàng)目。）

3. 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)可的，可以認(rèn)定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、工程價(jià)款結(jié)算

4. 建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人或承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款。（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關(guān)于常州長興集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛請示一案的答復(fù)指出：《建設(shè)工程司法解釋》第2條確立了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí)的折價(jià)補(bǔ)償原則，即參照合同約定支付工程價(jià)款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款。）
5. 建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，當(dāng)事人主張工程價(jià)款或確定合同無效的損失時(shí)請求將合同約定的工程價(jià)款、付款時(shí)間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項(xiàng)作為考量因素的，應(yīng)予支持。

6. 出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

7. 《建設(shè)工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實(shí)踐中如何適用？

強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)的，當(dāng)事人在招投標(biāo)之后另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標(biāo)合同有效，另行簽訂的合同無效，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人在招投標(biāo)之前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)過招投標(biāo)另行簽訂了一份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同并進(jìn)行備案的，前后合同均無效，參照雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。合同履行完畢后當(dāng)事人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議具有獨(dú)立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

8. 固定總價(jià)合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？

建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算。

9. 《建設(shè)工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款，審判實(shí)踐中如何適用？

建設(shè)工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同專用條款中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，不予支持。建設(shè)工程施工合同專用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，不予支持。建設(shè)工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10. 當(dāng)事人約定以行政審計(jì)、財(cái)政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的如何處理？

當(dāng)事人約定以行政審計(jì)、財(cái)政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計(jì)、財(cái)政評審部門明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或者無正當(dāng)理由長期未出具審計(jì)結(jié)論，當(dāng)事人申請進(jìn)行司法鑒定的，可以準(zhǔn)許。

11. 欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)如何確定？

當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。沒有約定的，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

12. 發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，對該抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，一方要求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

13. 發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當(dāng)事人另有明確約定的除外。

四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

14. 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)起算如何確定？

建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，具體起算按照以下方式確定：（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實(shí)際解除、終止之日起算；（3）工程已竣工驗(yàn)收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15. 建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

16. 實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

實(shí)際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。

17. 工程款利息是否屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，不予支持。18. 承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的方式如何認(rèn)定？承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式。承包人通過發(fā)函形式主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不認(rèn)可其行使的效力。

19. 承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的效力如何認(rèn)定？

法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實(shí)際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

20. 工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，承包人將建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。受讓人是否實(shí)際享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，仍應(yīng)進(jìn)行實(shí)體審查。

五、民事責(zé)任承擔(dān)

21. 發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22. 實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責(zé)任如何認(rèn)定？

實(shí)際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)與承包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。

23. 層層轉(zhuǎn)包中，實(shí)際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

24. 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責(zé)任如何承擔(dān)？

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實(shí)，依法作出裁判。

25. 建設(shè)工程領(lǐng)域，項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的如何處理？

建設(shè)工程領(lǐng)域，項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項(xiàng)目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項(xiàng)進(jìn)入施工企業(yè)賬戶、實(shí)際用于工程等情形，導(dǎo)致其有理由相信項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，可予支持。

六、其他

26. 本解答自印發(fā)之日起施行。